12.01.2010 - Der BGH hat in einem heute veröffentlichten Beschluss vom 10. Dezember 2009, Az.: I ZR 201/07, festgestellt,  dass nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 E-Mail-Werbung nicht durch ein mutmaßliches, sondern nur durch ein ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis gerechtfertigt sein kann (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 197/05, GRUR 2008, 925 Tz. 25 = WRP 2008, 1330 - FC Troschenreuth).

In dem zu entscheidenen Fall sandte die Beklagte der ebenso wie sie im Kraftfahrzeughandel gewerblich tätigen Klägerin, mit der sie zuvor keine geschäftlichen Kontakte gehabt hatte, am 9. Juni 2006 ihr aktuelles Kfz-Händlerangebot für den Monat Juni 2006 per elektronischer Post zu. Die Klägerin, die darum weder gebeten noch dem ausdrücklich zugestimmt hatte, beanstandete dies als unzulässige E-Mail-Werbung. Nachdem die Beklagte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnt hatte, erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung und hat, nachdem diese auch keine Abschlusserklärung abgegeben hat, im vorliegenden Rechtsstreit Hauptsacheklage erhoben.
 
Das Berufungsgericht hat in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts angenommen, die Angabe auf der Homepage der Klägerin, dass derjenige, der mit ihr im Kontakt treten oder ihr etwas mitteilen möchte, ihr hierzu unter anderem eine E-Mail senden könne, habe erkennbar allein die Veräußerung von Gebrauchtfahrzeugen an Endabnehmer betroffen und daher nicht als konkludente Einwilligung in die streitgegenständliche E-Mail-Werbung gewertet werden können. Ein Rechtsfehler ist dem BGH zufolge insoweit nicht ersichtlich.
 
Entgegen der Ansicht der Revision hätten im Streitfall keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass trotz des Vorliegens der Tatbestandsmerkmale des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 eine unzumutbare Belästigung aufgrund einer Interessenabwägung zu verneinen sein könnte (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 23 = WRP 2007, 795 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; OLG Naumburg K&R 2007, 274, 275 und 277 f. = DB 2007, 911 = OLG-Rep 2007, 753; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 7 Rdn. 2; Fezer/Mankowski, UWG, § 7 Rdn. 32; Ohly in Pi-per/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 7 Rdn. 4; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG, 1. Aufl., § 7 Rdn. 286). Zwar werde im Schrifttum auch die gegenteilige Auffassung vertreten (vgl. Harte/Henning/Ubber, UWG, 1. Aufl., § 7 Rdn. 165 m.w.N. zum - allerdings noch vor dem Inkrafttreten des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 veröffentlichten - Schrifttum; MünchKomm.UWG/Leible, § 7 Rdn. 63; Plaß in HK-WettbR, 2. Aufl., § 7 Rdn. 2 und 9). Die Vertreter dieser Auffassung wiesen jedoch selbst darauf hin, dass zwingendes Gemeinschaftsrecht die nach ihrer Auffassung vorzunehmende Gesamtabwägung verkürzen oder ganz ausschließen könne (vgl. Harte/Henning/Ubber aaO § 7 Rdn. 165; MünchKomm.UWG/Leible, § 7 Rdn. 63; Plaß in HK-WettbR aaO § 7 Rdn. 6). Damit aber verbietete sich im Blick auf die Bestimmung des Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation eine Interessenabwägung jedenfalls bei Telemarketingmaßnahmen, deren Adressaten natürliche Personen sind (Harte/Henning/Ubber aaO § 7 Rdn. 165). Der deutsche Gesetzgeber hätte in der Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 indes keinen Gebrauch von der ihm in Art. 13 Abs. 5 der Richtlinie 2002/58/EG eröffneten Möglichkeit gemacht, für den geschäftlichen Bereich ein niedrigeres Schutzniveau vorzusehen (Münch-Komm.UWG/Leible, § 7 Rdn. 136 mit Hinweis auf die Begründung des Regie-rungsentwurfs zum UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, S. 21). Damit scheide auch in diesem Bereich eine Interessenabwägung aus.
 
Nach Aufssaung des BGH hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass nach der Bejahung einer unzumutbaren Belästigung i.S. des § 7 Abs. 2 UWG 2004 die Frage eines Bagatellverstoßes nicht mehr zu prüfen ist (vgl. BGH GRUR 2007, 607, 11 Tz. 23 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 88/05, GRUR 2008, 189 Tz. 23 = WRP 2008, 44 - Suchmaschineneintrag). Die von der Revision angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Klärung der Frage, ob Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken es gebietet, bei Bejahung einer unzumutbaren Belästigung i.S. von Art. 8 und 9 sowie in Anh. I Nr. 26 dieser Richtlinie eine gesonderte Prüfung des Verhaltens auf seine Eignung zur nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung der Interessen der Betroffenen vorzunehmen, komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Richtlinie 2005/29/EG allein das Verhalten zwischen Unternehmern und Verbrauchern regelt, im Streitfall aber eine wettbewerbsrechtliche Auseinandersetzung zwischen zwei Unternehmern vorliege. Außerdem lasse die Regelung in Anlage I Nr. 26 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG erkennen, dass das nach der Richtlinie 2002/58/EG bestehende Schutzniveau durch die Richtlinie 2005/29/EG nicht abgesenkt werden sollte.
 
BGH, Beschluss vom 10.12.2009, Az.: I ZR 201/07